如何判断注册商标是否侵犯在先著作权？
《中华人民共和国商标法》第九条：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
商标法第九条规定的“在先取得的合法权利”包括在先著作权。如，甲创作的一幅图案，乙事后未经许可拿该图案申请了注册商标。与他人在先取得的合法权利相冲突的注册商标，利害关系人是可以申请宣告该注册商标无效的。
以下以郑国森律师代理的一个典型案例说明：如何判断注册商标是否侵犯在先著作权？
【案件背景】
2017年2月14日国家工商行政管理总局商标评审委员会作出“商评字[2017]第0000009483号”《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》，以碧欧公司的第12113899号
商标侵犯无效请求人钟利民的在先著作权为由宣告其无效。
第12113899号商标的注册申请日为2013年1月28日，注册公告日为2015年12月21日。
无效请求人据以主张在先著作权的证据为2009年3月26日登记的版权证书，登记图案为
，登记证书中声明作品完成日期为1999年8月18日。
碧欧公司不服上述商标无效裁定书，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
【行政诉讼】
碧欧公司不服上述商标无效裁定书，向北京知识产权法院提起行政诉讼。起诉状的主要观点为：图形过于简单，不具有独创性，不符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条的要求，不属于受著作权保护的作品。同时，碧欧公司提交申请日为2002年7月15日的德国第30234569号注册商标
作为证据，证明字母“bo”的特殊书式在无效请求人著作权登记日前早已有之。
【案件结果】
2018年12月27日北京知识产权法院作出(2017)京73行初2100号行政判决书，一审支持了碧欧公司的诉讼请求，撤销“商评字[2017]第0000009483号”《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》，并责令商标评审委员会重新作出裁定。此后，商标评审委员会、无效请求人均不服一审判决提起上诉。
2019年7月26日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终4940号行政判决书，二审维持一审判决。
【律师点评】
从时间上，无效请求人的著作权登记日期2009年3月26日早于第12113899号商标的注册申请日期2013年1月28日。从图案的相似度方面，第12113899号商标的图案与无效请求人在先著作权的图案相似度较高。因此，作为第12113899号商标的注册人，欲撤销商标评审委员会的无效裁定书，则必须证明无效请求人对该图案不享有在先著作权。
代理律师从两个方面提出观点并提交证据，确保商标注册人的主张得到法院的支持：
(一)、争议图案过于简单，不符合著作权法关于作品的独创性要求。
该观点从“创”的角度否定争议图案的独创性。受著作权法保护的作品必须具有一定的长度才满足独创性的要求。该观点在理论界是得到普遍认可的，在司法实践上也是有大量的判决支持。
但毕竟，图案的b、o字母书式与平常的书式方法有所区别，而且作品是否符合“创”的要求的判断具有一定的主观性。提出观点从“创”的角度否定争议图案的独创性，还难以确保获得法院的支持。
(二)、图案的b、o字母书式在无效请求人在先著作权登记日期前早已有之。
该观点从“独”的角度否定争议图案的独创性。无效请求人2009年3月26日将争议图案进行了版权登记，虽然在版权证书上声明作品完成日期为1999年8月18日，但并未提交创作证据。
碧欧公司提交申请日为2002年7月15日的德国第30234569号注册商标作为证据，证明字母“bo”的特殊书式在无效请求人著作权登记日前早已有之。该证据作为德国注册商标的公告材料，在证明力上无懈可击。在无效请求人无法提交创作证据的情况下，该证据足以证明无效请求人不是第一个采用该字母“bo”的特殊书式的人，则可以从“独”的角度否定争议图案的独创性，否定无效请求人主张的在先著作权。
最终，一审判决、二审判决均以争议图案过于简单、不具有独创性为由，认定争议图案不构成著作权法规定的美术作品。一审法院、二审法院实际上是采纳了商标注册人的第一个观点，从“创”的角度否定了争议图案的独创性。但是商标注册人提出的第二个观点及德国第30234569号注册商标证据在保障胜诉方面起到至关重要的作用。想必法院在胜负明显的情况下，也不想浪费太多的笔墨对德国第30234569号注册商标证据进行过多的论述。
【结束语及建议】
商标法第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《中华人民共和国商标法实施条例》第二十四条：对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当向商标局提交下列商标异议材料一式两份并标明正、副本：……（三）以违反商标法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定为由提出异议的，异议人作为在先权利人或者利害关系人的证明。
根据现行法律法规，国家知识产权局对侵害他人在先权利的注册商标宣告无效是有法律依据的。但是，在先权利的认定是复杂的，尤其是著作权法对受保护的作品提出了必须具有独创性的要求。代理律师认为，国家知识产权局缺乏认定作品独创性的能力和实操性的指引。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第二十四条，异议人应当提交“在先权利证明”。按照代理律师的理解，在先权利证明应为生效裁判文书、主管行政机关的证明等；而一般性的比如公开发表证据应属于“在先权利证据材料”，不属于“在先权利证明”。
在本案中，代理律师也有提出“版权登记证书不属于在先权利证明”的观点。但是一审、二审判决都没有对该观点进行正面的论述。二审判决书认为：作品登记证书虽可以作为著作权权属的初步证据，但鉴于我国作品登记机关在进行登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，故作品登记证书这一证据并不能当然得出被登记的对象构成著作权法保护的作品。按照二审判决书的观点，国家知识产权局是不可以拿作品登记证书为背书直接采信在先权利主张的，还需综合其他因素进行判断。希望我国在立法上能够为国家知识产权局适用商标法第三十二条、中华人民共和国商标法实施条例》第二十四条作出更明确的操作指引。
